UM DIREITO POSITIVO EM UMA ORDEM JURÍDICA JUSTA?
José Mello de Freitas*
Com muita propriedade e ao iniciar a obra O Conceito de direito, Hart apresenta suas denominadas questões persistentes, iniciando por perguntar “o que é direito?” E entendendo que o questionamento é válido, na medida em que isso vem ocorrendo ao longo dos anos, sem que se estabeleça uma conclusão absolutamente consentânea, embora toda a literatura a respeito, o que não ocorre com os demais setores da ciência. Afinal, diz ele, não se pergunta o que é medicina, o que é química, mas se pergunta e muito a respeito do que seja direito.
Essa complexidade – que é complexa – como diria Miaille, nos leva a um universo de questionamentos a respeito do significado de Direito, sendo o campo mais fértil desse tratamento inicial a obra de Kelsen, consubstanciada inicialmente em sua Teoria Pura do Direito e face às formulações ali contidas por aquele que melhor se expressou e mais influiu e influi na doutrina positivista. Não é apenas lá que se vislumbram os conceitos kelsenianos, porque a Teoria Geral do Direito e do Estado apresenta uma visão menos rígida a respeito dos preceitos contidos na primeira obra, chegando mesmo a afirmar que esta última é uma reformulação em relação à primeira, mas mantendo o seu princípio de dissociabilidade entre o jurídico e o político, ao qual não cede espaço, considerando-o ideal e entendendo como única fonte de exame o Estado como ele é, ou seja: exclusivamente quanto ao jurídico e sem vinculação com o político.
A partir desse conceito surgem divergências, inclusive no Brasil, como aquela formulada por Dalmo de Abreu Dallari , citando Miguel Reale:
Não é possível estabelecer-se uma separação entre o jurídico e o político, sendo inaceitável a proposição de Kelsen, que pretendeu limitar a Teoria Geral do Estado ao estudo do Estado como mero ente jurídico, sem indagar se ele deve existir, porque ou como, sendo-lhe vedado, também se preocupar com busca do melhor Estado.(...) No mesmo sentido é a observação de Miguel Reale, que demonstra que o Estado apresenta uma face social, relativa à sua formação e ao seu desenvolvimento em razão de fatores sócio econômicos, e uma face jurídica, que é a que se relaciona com o Estado enquanto ordem jurídica, e uma face política, onde aparece o problema das finalidades do governo, em razão dos diversos sistemas de cultura. Na verdade é impossível compreender-se o Estado e orientar sua dinâmica sem o direito e a política.
Mas a realidade é que a linha positivista centrada em Kelsen não contempla a política ou a sociologia como componentes de um conjunto normativo, de uma ordem jurídica que corresponde ao Estado. Essa ordem jurídica está organizada a partir da existência do Estado e centra-se, normativamente, em uma norma fundamental, a espargir sobre as demais regulações sociais e estatais, os seus princípios e fundamentos. A exata determinação do ponto onde está o direito, se exclusivamente na norma ou em um contexto maior, compreendido pela política e a sociologia é o espaço onde se está procurando central este estudo.
Atendendo aos objetivos propostos quando estamos tratando de uma confrontação entre o pensamento positivista de Kelsen, em face da teoria crítica atual, não podemos deixar de transitar pelos caminhos da política, como direito ideal, em contraposição ao direito positivo ou real. É impossível estabelecer um exame mais acurado nesse contexto sem que se observe o espaço da política, mesmo com uma visão crítica. Ainda que estejamos a admitir a plenipotencialidade da norma e até mesmo a dominação resultante dessa supremacia, não podemos esquecer que a origem e o destino do Estado, entendida a sua existência objetiva, correspondem à política e aos fatores sociológicos que envolvem a ambos.
Para que se possa conceituar direito – aliás uma das proposições mais difíceis que se nos apresentam – pode-se dizer que o direito constitucional é apenas a moral positiva, em Austin ou a norma primária que estatui a sanção, em Kelsen, ou o conjunto de leis, comandos e ordens originárias de um poder legítimo, em Hart. A questão aqui posta, entretanto, não é a definição de direto, mas a discussão do direito na contraposição dele na doutrina positiva ou na teoria crítica e na sua interpretação e relação com a sociedade e o Estado.
A linha de pensamento positivista leva em conta que o Direito não se confunde com a Justiça, a sua existência não se relaciona com o direito natural. Não se pode pretender uma afirmação do tipo “isso não é justo”, em se tratando da interpretação de uma norma. A norma, na visão positivista, corresponde a uma imposição, em face de sua coatividade e essa imposição não necessita ser, necessariamente, justa, porque o conceito de Direito, nessa perspectiva, não se enquadra no de Justiça, mas sim no de imponibilidade e coercitividade, inerentes a uma ordem normativa conforme com o Estado a que corresponda uma sociedade.
A questão da coercitividade, aliás, se revela da maior importância para um exame a respeito de norma – costume- direito natural-direito-Estado. Não há dúvidas a respeito de a norma ser coerciva como fundamento de sua imponibilidade. Afinal, norma é imposição e, portanto, dominação, independente da ideologia professada pelo Estado a que corresponda. Logo, é inerente a seu conteúdo a coercitividade de que se reveste, como forma de que se a imponha.
A respeito de coercitividade, Norberto Bobbio afirma que foi Kant quem ocupou uma posição de primeiro plano em seu reconhecimento como intrinsecamente ligada à norma, eis que define o direito como meio para garantir a coexistência das esferas de liberdade externa dos cidadãos, mediante o estabelecimento dos limites ao exercício dessas liberdades. Quer sublinhar o autor italiano o real significado do ato individual em relação ao meio em que viva o indivíduo, ao Estado de que faça parte e, portanto, na ordem jurídica a que corresponda.
Para ilustrar a sua posição, sempre relacionada com o pensamento de Kant a respeito da coercitividade, Bobbio interpreta texto extraído da Metafísica dos Costumes e afirma:
O meu ato ilícito representa um abuso de minha liberdade, com o qual eu invado a esfera da liberdade do outro; com o propósito de reconstituir em favor do outro a sua esfera de liberdade por mim injustamente invadida, o único remédio a usar é a coerção, de modo a fazer-me desistir do meu abuso. A coação é uma não-liberdade (devida ao Estado) que repele a minha não liberdade. Esta é, portanto, uma negação da negação e, em conseqüência, uma afirmação (e precisamente é a reafirmação da liberdade do terceiro lesada pelo meu ilícito).
A coercitividade faz parte do sentido normativo, sem ela a normatividade perderia a imponibilidade a ela inerente, na medida em que a subjugação da vontade alheia mencionada por Jhering se revela incrustada no Direito. A coação define o mundo do direito e adquire existência pelo Estado. Direito, coação e Estado são, portanto, três elementos indissoluvelmente ligados.
Essa coerção, portando, é que provoca, dentro da sociedade, o cumprimento das normas resultantes do contexto normativo que é o Estado. Como conclusão, pois, temos que a norma se impõe em face da coerção. Simplesmente é norma e, como tal, deve ser obedecida. Nasce aí a discussão a respeito de dominação, mas isso é assunto para outro trabalho. O binômio dominação-coerção, entretanto, provoca a que se questione a respeito dos atingidos pela norma e, pois, pela coerção.
Quando se examina a questão direito e justiça no campo da práxis se alcança a razão desse pensamento na própria dialogicidade do Direito e é isso que se procura passar nas discussões, buscando fazer ver que para o direito sempre haverá dois caminhos, independentemente de caminhar o seu operador por uma linha positivista, naturalista, essencialmente crítica ou alternativa: a um direito pretendido corresponde um direito resistido. Afinal, em todas as situações de definição da norma – elemento característico e fundamental da própria existência do Estado - estaremos diante de uma imposição comportamental positiva ou negativa. A relação Estado-indivíduo ou a Estado-sociedade será sempre uma relação de Justiça e de injustiça conforme seu receptor, mas será sempre uma relação de Direito, determinada por uma norma. Não há como fugir disso. Aquilo que é Direito ditado pela norma para um que o entende justo nem sempre será, ainda que na mesma situação, justo para o outro, embora de obediência obrigatória, pela coerção.
Em recente caso, que alcançou repercussão nacional e internacional, um magistrado da cidade de Passo Fundo indeferiu liminar em um pedido de reintegração de posse, formulado por um possuidor-proprietário contra um grupo de sem-terras, que haviam ocupado parte de sua propriedade. Levantou-se imediatamente o grupo de proprietários rurais, lançando sobre a decisão e sobre o próprio juiz os maiores impropérios, tendo em conta que ele teria, no caso, revogado o próprio direito de propriedade e os conceitos formais a respeito de posse e turbação, sem falar nas questões processuais. Do outro lado, levantaram-se as vozes dos representantes dos trabalhadores sem-terra, louvando a decisão que reconhecia a existência de uma causa justa para a ocupação e, em nome da função social da propriedade, negava a liminar de reintegração, antes que essa questão – a função social - se apresentasse comprovada. Uma pena que o processo terminou em acordo, porque seria sem dúvida uma oportunidade para se ter uma interpretação diferente da norma adjetiva a respeito de posse e turbação, calcada que fora a decisão negatória da liminar exclusivamente nos dispositivos constitucionais a respeito de propriedade, sua função social e princípio da dignidade, sem deixar de lado afirmado estado de necessidade, a legitimar a legítima defesa, pela ocupação.
O caso serviu, de qualquer forma, para apresentar uma ótica nova na apreciação da norma e sua aplicação ao caso concreto. Aqui se observou, com uma clareza evidente, a diferença entre direito e justiça, na medida em que dispositivos constitucionais foram utilizados para a decisão, de sorte a que ela se apresentasse absolutamente coerente com a fundamentação. A contraposição, nesse caso, do preceito assecuratório do direito de propriedade, para o espoliado, com o de direito a uma vida digna, para o ocupante, apresentou lineamentos absolutamente novos, dentro do direito material. Tratou aquela decisão de uma interpretação constitucional típica, ficando a discussão a respeito de justiça e injustiça dela dentro do terreno filosófico. A realidade, de outro lado, é que se viu uma decisão recebida como justa por um dos lados, mas absolutamente injusta para o outro. Foi proferida, entretanto, em consonância com o direito, dentro da visão do magistrado que a prolatou.
Por isso é que ressalta a importância da contraposição aqui buscada, eis que a conceituação de direito, positivamente posta de que “a ordem jurídica determina o que a conduta dos homens deve ser. É um sistema de normas, uma ordem normativa. (...) A realidade jurídica, a existência específica do Direito, manifesta-se num fenômeno denominado positividade do direito” e é justamente essa positividade, essa imposição, que distancia o conceito de direito da representação de justiça. O conjunto de regras reunidas, representadas por uma unidade entendida como sistema, conceituado como direito por Kelsen não tem espaço para o conceito abstrato de justiça como subjetividade de valor, comportando apenas o reconhecimento nela de uma dada ordem social, não uma ordem jurídica.
Dentro desse contexto, se tivermos que uma ordem social é justa quando regula a conduta dos homens de modo satisfatório a todos teremos que concluir que essa ordem social seria o ideal e, como conseqüência, diremos que a justiça é a felicidade social, ao passo que o direito é a regulação desse social, onde não existe espaço para a concepção idealística da justiça ou da felicidade, eis que uma ordem ser justa proporcionando felicidade a todos é utopia porque em alguns encontraremos a desconformidade nela. Fosse viável essa idéia tão buscada pelo Direito Natural e estaria afastada a própria importância do direito positivo como regulador do Estado e dos indivíduos que o conformam.
* Mestrando em direito, área das relações sociais, Universidade Federal do Paraná – Universidade de Passo Fundo
